EL DELITO DE FUNCION

La primera parte del Artículo 173º de la Constitución delimita el ámbito de competencia de la JURISDICCIÓN MILITAR estableciendo que sólo debe juzgarse los delitos de función en los que incurran los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad. 

El Fuero Militar Policial no constituye un “fuero personal” conferido a los militares o policías, dada su condición de miembros de dichos institutos, debiéndose entender a quienes sólo están en actividad, sino un “fuero privativo” centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas por estos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. 

No todo ilícito penal cometido por un militar o policía en actividad debe o puede ser juzgado en la jurisdicción del Fuero Militar Policial, ya que si el ilícito es de naturaleza común su juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la condición de militar que pueda tener el sujeto activo. 

Señalamos como ejemplo: En el caso de un militar que comete delito de homicidio contra otro militar, dentro de una institución sea militar o policial, es evidente que el bien jurídico protegido no será militar o policial, por tanto corresponderá su juzgamiento ante el Poder Judicial. 

Al estar delimitado el ámbito de competencia del Fuero Militar Policial, se debe tener en cuenta que específicamente juzgará la comisión de un delito de función; de acuerdo a los fundamentos señalados, la Norma Suprema también ha prohibido que en esa determinación de la competencia un elemento decisivo pueda estar constituido por el lugar en que se cometa el delito. 

Por ende. “(…) No basta que el delito se cometa en acto de servicio, o con ocasión de él, o en lugar militar: es necesario que afecte por su índole a las fuerzas armadas como tales (…)  

siendo así, el DELITO DE FUNCIÓN se define como “aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus funciones profesionales”. 

No obstante lo delimitado ha generado cuestionamientos por la sociedad civil debido a los integrantes del Fuero Militar Policial y la forma como se desarrolla para administrar justicia.

La naturaleza del delito de función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad. 

Para determinar cuándo nos encontramos frente a un delito de función se debe verificar las siguientes características:

a) En primer lugar, se trate de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. La infracción debe ser un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia, organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses para que se considere un ilícito como de “función” o “militar”, para lo cual debe tenerse en cuenta lo siguiente: 

1. Un militar o policía haya infringido un deber; es decir, que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República (Deber militar). No se configura como infracción al deber militar o policial la negativa al cumplimiento de órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de la persona. 

2. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional. 

3. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una sanción penal. 

b) En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal militar debe ser un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido cuando se encontraba en situación de actividad.

c) En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él.

LA FUNCION JURISDICCIONAL

Al respecto, Orlando J. Gallo “La Justicia constitucional”. En Curso de Derecho Constitucional IV. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1966, pág. 348), señala que: “En un sentido amplio, ejercen jurisdicción los órganos de los tres poderes del Estado, conforme a la distinción que se tornara clásica luego de su formulación por Montesquieu (…), sin embargo, en un sentido estricto, se reserva la palabra jurisdicción para designar la atribución que ejercen los órganos encargados de administrar justicia, a la que han llamado actividad jurisdiccional, y especificado como aquella que se ejerce por un órgano independiente cuando resuelve conforme a derecho un conflicto entre partes o aplica las sanciones previstas en la ley para quien inflingen sus mandatos”. 

En esa misma orientación, Daniel Oswaldo Ruiz El Poder Judicial: En instituciones de Derecho Público. Buenos Aires. Ediciones Mocchi. 1997, plantea que “La función jurisdiccional consiste en la aplicación de la ley a los efectos de resolver controversia, litigios o causas (…)”. La función jurisdiccional debe entenderse como aquel fin primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales. 

En efecto, ante el impedimento de hacerse justicia por propia mano. (Salvo en los casos de legitima defensa o de derecho de retención), es el Estado el encargado de resolver las controversias legales que surgen entre los hombres. 

CONCEPTO DE JURISDICCIÓN 

Proviene del latín iurisdictio (Administración del Derecho) iuris, derecho, y dictio, dictar. Piero Calamandrei define la jurisdicción como la potestad o función del estado, cuando administra justicia, por medio de sus órganos judiciales. El autor expone que si existiera una sociedad imaginaria donde todos cumplieran el derecho y no existieran conflictos, la labor del estado se agotaría con el dictado de la norma general. Estarían demás los jueces y los abogados. 

La jurisdicción está regulado por dos clases de facultades: 

1) Decisión y ejecución que se refieren al acto mismo; y

2) Coerción y documentación que tienden a remover los obstáculos que se oponen a su cabal ejercicio. 

La Función Jurisdiccional es importante debido que el Estado ejerce esta atribución por intermedio de los órganos creados para ese efecto, o sea los JUECES, quienes por medio de la SENTENCIA, previo el conocimiento de los hechos, aplican el derecho al caso concreto que se les somete. La Sentencia es así, el acto por el cual el estado resuelve, con carácter definitivo, una controversia entre partes, y para ello las sentencias están investidas, entre otros caracteres, de la autoridad de la cosa juzgada y de la fuerza ejecutoria.

LA JURISDICCIÓN MILITAR

La constitución reconoce la especial naturaleza de la actividad castrense y policial, sobre todo las conductas que en su relación deben ser prohibidas, siendo un órgano autónomo, independiente, imparcial y competente para juzgar únicamente delitos de función. Asimismo, al darle un reconocimiento constitucional a la jurisdicción militar, la afianza como un orden jurisdiccional propio de excepción, sin quebrar la unidad de la función jurisdiccional del estado.

Sobre el tópico de la función jurisdiccional, sirvase revisar el siguiente link:

http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2001_07.pdf

En consecuencia, la JURISDICCIÓN MILITAR o también llamado FUERO MILITAR POLICIAL es único y ejerce jurisdicción en el ámbito nacional, a través de sus órganos jerárquicamente organizados, siendo su estructura orgánica la siguiente: 

a) El Tribunal Supremo Militar Policial.

b) Los Tribunales Militares Policiales 

c) Los Juzgados Militares Policiales.

Asimismo, la Estructura Orgánica Fiscal Militar Policial es el siguiente: 

a) Fiscal Supremo Militares Policiales, quienes actúan ante las Salas del Tribunal Supremo Militar Policial.

b) Fiscales Superiores Militares Policiales, quienes actúan ante los Tribunales Superiores Militares Policiales, y 

c) Fiscales Militares Policiales, quienes actúan ante los Juzgados Militares Policiales.

“Los órganos jurisdiccionales militares, se circunscriben a las mismas garantías y observancia del debido proceso aplicables en los órganos ordinarios”

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA JUSTICIA MILITAR

EDAD ANTIGUA

Entre los pueblos primitivos hispanos fue muy frecuente la práctica de la clientela militar, en virtud de la cual un individuo pactaba con un patrono que éste le daría protección y sustento a cambio de obligarse, bajo juramento, a seguirlo en la guerra.

Respecto a la Clientela Militar, también puede revisar el siguiente link:
http://books.google.com.pe/books?id=WQ0ulHbOsQIC&pg=PA128&lpg=PA128&dq=la+clientela+militar&source=bl&ots=JRA8SNTm14&sig=jnGB9W7TSlAC-HMBLbF5vwbHrtY&hl=es&sa=X&ei=J08vUo_wH5TY9ATRuYDQBg&ved=0CHMQ6AEwBw#v=onepage&q=la%20clientela%20militar&f=false

Los Iberos reforzaban este vínculo con una peculiar sanción, que contribuye a poner de manifiesto que, también en el ámbito de lo militar, lo delictivo, en sus primeros estadios, tenía una consideración religiosa; se trataba de la institución de la Devotio, estudiada minuciosamente por José Maria RAMOS Y LOSCERTALES (1), mediante la cual los clientes consagraban sus vidas a la divinidad para que las aceptase a cambio de la del patrono, si ésta se veía amenazada gravemente en el combate. 

Falcata, espada utilizada por los Iberos.

Así, si el patrono moría en la batalla, los devotio, entendiendo que no habían sido capaces de defenderle, debían quitarse la vida, que carecía ya de sentido a los ojos de aquella divinidad. 

Sobre las DEVOTIO también puede apreciarse en el siguiente link:
http://es.wikipedia.org/wiki/Devotio_ib%C3%A9rica

Entre los pueblos colonizadores, Roma merece una especial atención. Aunque el Derecho Penal de Roma no haya tenido la importancia, la expansión o la vigencia de su Derecho Civil, ni haya gozado de su prestigio, ello no quita para que, enmarcadas en las circunstancias políticas y sociales del momento, las disposiciones penales romanas no revistan interés y de modo muy especial en lo que se refiere al Derecho Militar, ya que, a diferencia de otros pueblos de la Antigüedad, Roma mantuvo durante siglos ejércitos permanentes, dotados de una vasta y disciplinada organización; es este, necesitada de la correspondiente apoyatura jurídica.

El espíritu jurídico del pueblo romano hubo de aplicarse a normar también las muchas situaciones derivadas del poder militar adquirido en las conquistas de los territorios ocupados por su ejército, y de la necesidad de regir con normas militares el suelo romano, que por diversas razones vivió en continuo estado de guerra. Roma concibe el delito militar en relación directa a la idea de disciplina y la necesidad de esta para la existencia del ejército. 

Todo contribuía a que el ciudadano romano se sometiera a una disciplina que sabía necesaria: la patria, la religión y la familia. Así, en virtud de estos tres elementos, el guerrero tenía por vecino en el combate a aquel con el cual, en tiempo de paz, hace la libación y el sacrificio ante el mismo altar.

EDAD MEDIA

En el Estado hispano godo el Ejército no constituyó un cuerpo armado permanente, y en el caso de que las necesidades de la guerra o el mantenimiento de orden interno lo requiriesen, el Rey convocaba a las armas. A partir del reinado de Eurico, esta obligación se extendió también al hispano romano y a los siervos.

EURICO, era el Rey de los visigodos (420 - Arlès, 484). Accedió al Trono en el 466 tras asesinar a su hermano Teodorico II. Dirigió sus esfuerzos hacia el engrandecimiento territorial del reino visigodo. Fracasado un intento de coalición de los reyes germánicos arrianos contra Roma en 468, Eurico se volvió contra los suevos y contra el Imperio, completando la conquista de Aquitania.

El incumplimiento de esta obligación motivó la publicación de diversas disposiciones sancionando a los culpables, incluidas en el Liber iodiciorum, cuyo libro IX trata De his, qui ad bellum nom vadunt, aut de bello regufiunt; allí se castiga a quienes no se presentan en las huestes o las abandonan, a quienes por dádivas eximen a otros de tales obligaciones y a traidores y desertores. 

Vamba, en el año 673, extendió estas obligaciones a los clérigos, bajo destierro y con esta pena y la de confiscación de sus bienes a quienes, cualquiera que fuese su condición, no acudiesen a sofocar las rebeliones en el interior del Reino; poco después Ervigio dispuso la incorporación de las huestes, en su caso, de los obligados a ello, acompañados de la décima parte de los siervos que tuviesen. 

Con la ocupación militar de la casi totalidad de la Península por los árabes se inicia la Reconquista, y con ella una época de dispersión normativa, que se refleja en multitud de ordenamientos locales o “fueros”, del carácter más diverso, aunque muchos de ellos con características afines, lo que ha permitido, a efectos doctrinales, su agrupación en familias. 

En muchos de estos “fueros”, especialmente en los llamados de “Extremadura” o de zona de frontera, se hallan numerosos preceptos de índole militar y, en concreto en relación con las obligaciones castrenses y las sanciones que acarreaba su incumplimiento. Los delitos contra el derecho de gentes, como la violación de la tregua del Rey o del Consejo o el saqueo se castigan en los Fueros de Teruel, Albarración, Plasencia y Usagre. 

Es decir de acuerdo a los delitos previstos se asignaba un fuero respectivo. Los motines y asonadas, en los que incluyen conductas rebeldes y sediciosas, son sancionados en la familia de Fueros Cuenca-Teruel, previéndose una figura especial de conspiración castigada con penas pecuniarias. 

El insulto de obra al superior era penado severamente, llegando a cortarse la mano por el solo hecho de esgrimir un arma contra el caudillo (F. de Cuenca y de las “las cavalgadas” . 

Numerosos preceptos se destinan a la sanción de conductas contrarias a los deberes de centinela o “atalayero”, como las de dormirse o dar voces imprudentes, estableciéndose, en ocasiones, penas pecuniarias, a percibir por los rondadores o “Sobrevelas”, que descubriesen aquellas infracciones (Usagre, Teruel). El huir de la lid o deserción es también una de las figuras delictivas que aparece más frecuentemente, soliendo estar castigados con penas pecuniarias, incluso en proporción al tiempo de duración de la ausencia; numerosos supuestos de fraude militar, especialmente en relación con el destino y reparto del botín se recogen en los Fueros de Cuenca, Teruel, Béjar y Heznatoralf. 

El Fuero juzgo reproduce aquellos preceptos militares de su Libro IX (El servicio militar obligatorio, como no existían ejércitos permanentes, se imponían en estado de guerra) disposiciones similares se recogen en el “Fuero Real” que concedió Alfonso X a muchas poblaciones, en un intento de lograr la mayor uniformización del Derecho Local. 

Este concepto puede complementarse en el siguiente link: 
http://es.wikipedia.org/wiki/Fuero_Juzgo

En el Reino de Aragón, la “Compilación de Huesca” de 1247, cumplió tuvo igual misión, en ella se incluye diversos delitos de carácter militar, como: Traición en el combate, soltar a moros cautivos, ser desleal y no acudir a la batalla en ayuda de quien se ha recibido honor o guiar a moros en tierras de moros.

Las “Siete Partidas”, texto jurídico de mayor trascendencia, en este campo buena parte de la Partida II se dedica al orden marcial, pero es, especialmente, en la Partida VII, Título II, aparecen los delitos militares. No existe en las “Partidas” penas de carácter militar, siendo usuales las comunes de muerte, privativas de libertad, extrañamiento, destierro y pecuniarias. 

Lo señalado puede complementarse con el siguiente link:
http://ficus.pntic.mec.es/jals0026/documentos/textos/7partidas.pdf

A mediados del siglo XIV, se promulga en Castilla el “Ordenamiento de Alcalá”, entre cuyas disposiciones figuró la de dar vigencia, con carácter de Derecho Supletorio a las “Partidas” y con el fin de reforzar el poder real, reguló de nuevo lo concerniente a los delitos militares de traición y rebeldía. 

Se conoce con el nombre de ordenamiento de Alcalá a la normativa que salió de la reunión de Cortes celebrada en Alcalá de Henares en 1348. Este ordenamiento “introdujo una serie de transformaciones en el Derecho Castellano y se le puede considerar simbólicamente como el hito que marca el final del periodo altomedieval en el aspecto legislativo”. 

Su finalidad era garantizar el cumplimiento de la justicia, ordenando la forma de unificar los reinos desde el punto de vista jurídico y avanzar en la centralización del poder real. La gran dispersión legislativa existente, con multitud de fueros o leyes privativas de lugares concretos, así como la legislación de otra índole (Fuero Juzgo, las Siete Partidas), hacían necesario una unificación para conseguir el objetivo político del autoritarismo regio.

El ordenamiento señala claramente que la facultad legislativa es exclusiva del monarca.

A esta época corresponde también la regulación de la Marina de Guerra de la Corona de Aragón, representada por las “Ordenaciones” de Pedro IV , en 1354, que contienen diversos preceptos penales para el mantenimiento de la disciplina a bordo.

 “Al rey pertenece y tiene poder de hacer fueros, y leyes, y de interpretarlas y declararlas, y enmendarlas”.

Referencias:
(1) José María Ramos y Loscertales (Logroño,12 de agosto de 1890; Salamanca, 1 de abril de 1956 es un importante Historiador Español. En la obra de: García de Valdeavellano, L.: "José Mª Ramos Loscertales". Anuario de Historia del Derecho Español, X-XVI, Madrid, 1956